审判长、审判员：
　　山东某律师事务所接受被告人杨某的委托，由林琼律师担任被告人的辩护人，依法为其进行辩护。通过会见被告人及参加本案庭审，现就被告人被控侵犯商业秘密罪提出如下辩护意见，请法庭予以考虑。
　　一、公诉人认定本案所谓的“技术信息：颜色上色、皮毛缝制、连接装置及客户名单属于威海某公司的商业秘密”没有证据证明。
　　我国刑法所规定的商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”刑法同时以列举的形式规定侵犯商业秘密的行为方式：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

根据以上法律规定可见，刑法中的商业秘密是指权利人的技术信息和经营信息，这种信息同时应具有秘密性、价值性、实用性和管理性（即采取保密措施）之基本特征。那么，本案的所谓的技术信息：颜色上色、皮毛缝制、连接装置及客户名单是否属于威海某公司的商业秘密，是否具有秘密性？是否具有价值性？是否采取了保密措施？这是认定被告人杨某是否有罪的前提所在。

权利人的技术信息应是在立案前在生产经营中形成的，而不是通过侦查和公诉机关在立案后确认。本案所涉的技术信息的具体秘密点及其范围并不清晰。权利人主张的技术信息是否为其所享有或专有技术，并没有提交证据证明。本案所涉的技术信息是否属于威海某公司不为公众知悉的技术信息，根据对富尔肯公司员工的调查及市场调查，这一技术在业内属于公众知悉的技术信息，权利人证明上述技术为其所享有并具有秘密性，证据并不充分，权利人的技术信息系为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，为本领域的相关公众所知悉；该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得。皮毛的封制、颜色的调制是随意的，没有具体的配方比例，是通过很简单的工艺进行操作。

在庭审中，公诉人为证明这一主张提交了两份鉴定报告，但这一证据只能证明部分技术不能通过公开渠道获得，但并不能证明鉴定报告中的秘密点即属于权利人享有专有权或专用权，也不能证明本案权利人采取了合理的保密措施。另部分技术与专利技术是重复的，专利已经公开，更不具有秘密性。所以这一证据也无证明效力。

本案所指权利人的奥地利、德国、荷兰客户名单是可以通过广交会上取得的名片，通过网站及其他公开途径取得的，该信息无需付出一定的代价而容易获得。同时，被告人所出口的三个客户是基于对杨某个人的信赖，客户自愿选择与自己的新单位富尔肯公司进行市场交易，并没有采用不正当手段。因此无法认定本案所涉客户为权利人的商业秘密。公诉人提交的证据5中可以证明相关客户，权利人也是通过名片或广交会取得的，没有秘密性。本庭审中公诉人并未明确权利人的经营信息是什么，其经营信息的秘密点是什么。
  （二）、权利人对上述技术信息和经营信息没有采取合理的管理措拖。

权利人威海某公司并没有对上述技术信息和经营信息为防止泄漏采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。

首先，没有限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；在威海某公司从一般的工作到办公室员工都可以知悉仿真动物是怎样进行操作的，并没有限定人或范围。
   其次，也没有对于技术信息和客户名单涉密信息载体采取加锁等防范措施；也没有在涉密信息的载体上标有保密标志；也没有对于涉密信息采用密码或者代码等：从打字员到总经理，都可以接触到，包括产品的外包装中也有出口客户的名字，并没有对其信息的载体采取加密措施。
　 再次，没有签订保密协议；没有对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求。

权利人威海某公司并没有同被告人及公司的其他员工签订保密协议，权利人单方提出的关于公司的保密制度和规定等，作为证据本身在真实性上存在瑕疵。如果认定被告人违反权利人威海某公司的保密要求，应首先证明被告人明知公司的保密要求，因为保密要求所针对的对象应是公司的员工等知悉信息的人员，而不是公司本身。权利人的公司没有很规范的管理，也没有对涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者，公司的任何人都可以出入工作间。

公诉人为证明这一问题只是提交了证人证言，及权利人的保密制度。但是证人证言作为间接证据，在民事侵权中尚不能单独作为认定案件事实的证据，在刑事案件中更无法将其作为认定案件的主要事实；公诉人提交的保密制度被告人没有签订也并不知晓，对被告人不产生法律效力，缺少证据的关联性。因此，公诉人提交的这一证据证明权利人采取保密措施也是证据不足。
　　二、被告人的行为不符合刑法规定侵犯商业秘密罪的犯罪构成要件，罪名不能成立。
　　刑法第219条规定的侵犯商业秘密罪是指采取不正当手段，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。那么，被告人是否具有刑法规定侵犯商业秘密的犯罪特征和构成要件？
　　首先，威海某公司没有与被告人订立保密协议，没有采取任何保密措施，对被告人不具有约束力，被告人开办的富尔肯公司是利用自己的知识、技能从事的一份传统的工艺品的经营，是被告人辛勤劳动的结晶，不能证明所谓的“技术信息和客户名单”对威海某公司具有秘密性，属于威海某公司拥有的商业秘密，也就不存在被告人侵犯威海某公司商业秘密，构成要件的侵犯客体不具备。
　　其次，被告人不存在盗窃行为，没有采取不正当手段获取威海某公司的技术信息，没有侵犯威海某公司商业秘密的任何手段和行为。

被告人于2004年9月份到威海某公司工作，后担任总经理助理职务。这期间被告人通过参与公司经营管理及参加广交会等所掌握的仿真动物的制作等信息，是完全通过正当途径获取。刑法所禁止的是“以不正当手段获取”权利人的商业秘密。被告人并不存在不正当获取权利人商业秘密的情形，由此也就不存在被告人实施不正当手段窃取所谓的商业秘密行为。公诉人以杜良智的证人证言即认定被告人盗窃行为的存在，证据是不足的。即使如公诉人所讲，被告人盗窃的下角料，商业秘密罪中规定盗窃行为的对象是，盗窃了商业秘密，这下角料是否即属于权利人的商业秘密，如果是，公诉人应指明下角料的商业秘密点是什么，但公诉人根本没有提交证据证明这一点。

公诉人依据被告人从一外贸公司购买权利人的产品，即证明其是不种不正当的窃取行为。辩护人认为这一意见是偏面的，且不符合法理的基本精神。被告人从外贸公司李健处购买了属于权利人的部分产品，这首先证明被告人取得行为是合法的，被告人利用购买的产品进行重新的拆卸，安装，并做出新的产品，这正是表明了被告人生产的产品是通过反向工程取得，根据法律规定，通过反向工程取得的技术不构成侵犯商业秘密。

其三，起诉书认定被告人利用威海某公司商业秘密进行生产经营的证据不足。

在国内市场上，存在大量的生产和销售仿真皮毛动物的企业，这些企业可以根据自己的设计或者客户的要求生产出各种样式、造型的仿真皮毛动物。对不同企业生产的同一品质、同一色彩、同一造型的产品很难从外观上对其生产工艺作出区分和判断。如果要确认不同企业的产品是否使用相同工艺进行生产，同样要有一个科学的实物对比或鉴定过程，而不是主观推测或判断。

本案起诉书称被告人“生产与蓝马品质相同的产品”，首先没有提供相应的产品实物对技术上的一致性进行比对，以便作为证据来证明，更没有两个不同企业生产的产品在生产工艺（技术信息）相一致的认定依据，证据之间缺少关联性，属证据不足。

被告人所出口的货物是否是利用了与权利人相同的技术生产的，本案被告人在陈述时否认了这一点，公诉人在庭审时提交的实物只是一个样品，公诉人并未提交证据证明富尔肯公司出口的货物所使用的技术与权利人技术的相同性和关联性。
　　最后，侵犯商业秘密是不正当竞争行为的表现之一，法律所禁止的是不正当竞争，允许和保护经济活动中的正当竞争行为。被告人离开威海某公司后另立公司，生产经营相同类型的产品，这种行为方式本身并不被法律所禁止，被告人在自身的生产经营中所使用的相关信息是否构成对权利人威海某公司的损害，更应当从法律的标准而非道德的标准作出判断。

基于以上被告人的行为不符合刑法规定侵犯商业秘密罪的犯罪特征，不构成侵犯商业秘密罪，辩护人认为认定被告人犯罪证据不足，没有法律依据，被告人不构成犯罪。　　

三、关于本案的程序问题，即本案是否属于公诉机关公诉的案件。
　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定第4条规定侵犯知识产权案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）属于自诉案件。本案作为受害单位威海某公司控告杨某侵犯商业秘密是在没有证据或者证据不足的情况下才求助公安机关予以立案侦查的。那么说，就本案来讲，侵犯商业秘密就只能由所谓的受害单位来举证证明自己拥有不为公众知悉的“技术信息的专有权和专用权、已经采取了一定的保密措施以及被告人窃取商业秘密的行为等事实证据，威海某公司完全可以提供相应的证据加以证明的，公安机关侦查也只能通过受害单位来提供，不是侦查手段可以提取或者查明的证据。既然如此，受害单位自有的证据不足，将这些不足的证据提交给公安机关就可以达到证据充分确实，公安机关在帮助权利人确定商业秘密的范围和秘密点，是完全违背法律规定。
　　辩护人提出这一问题，可以说明两个法律问题：一是本案是否属于公诉案件。应当属于告诉才处理的案件通过公诉程序来审理明显与法相悖，本案的诉讼程序有必要加以审查。二是受害单位的证据不足才向公安机关进行控告，通过法庭调查公诉机关举证的证据仍然是受害单位不足的证据，尽管是大量的证据，不能证明构成侵犯商业秘密罪具备的事实证据，不能完成证明犯罪的证明目的，公诉机关指控被告人侵犯商业秘密罪罪名不能成立。

公诉人在起诉书中认定被告人是个人犯罪，既然是个人犯罪，就得看被告人的犯罪行为是什么，即被告人在富尔肯公司承担的角色是什么。根据双方的证据可以确认，被告人在富尔肯公司是负责销售和经营的，产品的生产等技术是由技术经理杨长山全权负责，因此不能将杨长山的行为强加到被告人的身上，这不符合罪责刑相统一原则。

同时，将富尔肯公司出口货物的数额作为认定其损失证据之一，也是将公司的行为强加到被告人个人身上，不符合罪责刑相统一原则。

1、关于商业秘密罪的认定数额标准的法律依据。

根据  2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第七条规定，实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

2、公诉人依据会计师事务所对权利人的主营业收入及其他事项进行了鉴定，依据鉴定结论称被告人给其损失100万元。辩护人认为这一证据在形式上不符合证据规则的要求。是权利人单方提交的证据进行的鉴定，是一方的主张，不能做为对抗其他证据的效力。

3、公诉人在起诉书中认定权利人损失1009434.8元人民币，给其造成损失的对象是谁？

作为权利人计算的这一1009434.8元的损失，其造成损失的对象是由被告人自己造成的？还是由被告人、富尔肯公司、杨长山（在逃）共同造成的？还有其权利人自身经营和市场因素造成的？公诉人在庭审中并未明确。

4、公诉人在起诉书中认定权利人损失1009434.8元，包括的内容又是什么？

权利人就专利侵权案件在烟台市中级人民法院提起诉讼（附起诉状一份），主张诉状中的三被告赔偿权利人损失40多万元。试问这一损失包括在本案中的1009434.8元之内吗，如果包括是否应从1009434.8元中扣除40多万元，可以确认一点，专利侵权案件与本案中适用的是同一份鉴定报告。因此，辩护人人认为1009434.8元至少包括：专利侵权的损失部分，市场因素，自身经营因素，经营的正常风险，商业秘密，成本包括正常的投入等。

5、从权利人海关出具的证据证明销售额，权利人2006年比2005年出口额增长十多万美元，特别是销往本案所涉的三个国家的客户的货物的数额并未减少返而增多了。

烟台富尔肯公司共出口额三笔，计3.8万多美元。根据商业秘密认定赔偿原则，即使考虑其他因素,也不能将权利的人损失无限的扩大，况且通过辩护人到海关查取的证据显示，权利人的出口2006年比2005年增长十多万美元。因此，可以确认权利人的陈述是虚假的，其鉴定报告也是虚假的，剥夺了被告人的合法权益，是一方的行为通过公权力去实现的，不具有法律效力。因此，辩护人认为，权利人的损失没有达到法定的追诉标准，不应追究其刑事责任。

　　综上所述，本案的关键问题在于，哪些证据可以证明本行业的技术信息、经营信息属于威海某公司的商业秘密？那些证据可以证明被告人杨某将威海某公司采取保密措施的商业秘密在生产经营中使用，只要通过发泡技术或是皮毛的缝制，颜色的上色，利用传统工艺手段使用的技术，富尔肯出口货物的客户与威海某公司的客户相同就是威海某公司的商业秘密？富尔肯公司的行为是否是被告人的个人行为，牵强认定都系被告人的个人行为？这些重要环节的事实不能证明，同时其损失额不能达到法定的定罪标准，被告人的行为明显不符合侵犯商业秘密罪的犯罪特征。相信法庭能依法公正判决。　　

以上辩护意见，望予采纳。

                                                          林琼  律师

                               2007-4-29